¿Es legítimo aportar al capital social de una sociedad mediante criptoactivos?

artículo de blog

Los criptoactivos cada vez son más atractivos para los inversionistas, y durante los últimos años su crecimiento ha sido exponencial, esto se puede deber en parte a que no cuentan con una regulación definida en la mayoría de los países, a su extraterritorialidad que dificulta su regulación, y también se debe a la agilidad con la que se pueden transferir, además de la seguridad con la que cuentan, por ejemplo, los NFT’s al funcionar mediante una cadena de blockchain. 

Con todo, el mundo globalizado funciona mediante sociedades, y la gran mayoría de negocios se llevan a cabo mediante estas personas jurídicas, por lo que es necesario cuestionarse la posibilidad de aportar criptoactivos a las sociedades comerciales, más aún, en un país como Colombia que, a pesar de contar con ciertos pronunciamientos al respecto, no cuenta con una ley (a diferencia de El Salvador) que regule el tema. 

En general, en Colombia los pronunciamientos al respecto no han sido muy amplios, y se han limitado a señalar que no existe regulación, que los criptoactivos no son respaldados por el Banco de la República, y que la Superintendencia Financiera de Colombia(SFC) ha sido muy clara al referirse a la volatilidad de este mercado. Entre dichos pronunciamientos considero pertinente acudir al Oficio 220-169543 de 2019 de la Superintendencia de Sociedades, que tiene como asunto: los criptoactivos no pueden ser objeto de aporte en sociedades. Cabría preguntarse si este título, corresponde actualmente a la realidad. 

La Superintendencia en primer lugar, se refiere a la definición de objeto ilícito que se encuentra en el artículo 1519 del Código Civil, que indica: 

Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación” (subrayado por fuera del texto original)

Después de este segmento, y de insinuar que sí se constituye objeto ilícito, la Superintendencia menciona que quien debe decidir sobre este aspecto es un juez de la República. 

Debatir sobre la definición de “derecho público” es, ciertamente, un tema ajeno al que pretendo tratar a lo largo de este artículo, y por esa razón considero que se puede definir como las leyes, decretos, jurisprudencia, e incluso costumbre que constituyen la legislación colombiana. Pues bien, debido a la falta de regulación que existe en este aspecto, no considero que per se el aporte a capital mediante criptoactivos constituya objeto ilícito, no por ello, es una cuestión tan sencilla y hay varios aspectos a considerar, que serán tratados más adelante.   

La naturaleza de las sociedades ha sido ampliamente debatida, pero en el derecho colombiano se entiende como un contrato, y este, al igual que los demás, surge del acuerdo de voluntades de las personas que lo conforman. En ese orden de ideas, un contrato de sociedad que incluya una referencia a la posibilidad de aportar a capital mediante criptoactivos es, en principio viable. 

Es importante también señalar que la prudencia que ha tenido el Estado colombiano mediante sus entidades para tratar el tema de los criptoactivos y su regulación responde a muchos riesgos, que recaen, por ejemplo, en que estos que pueden ser usados para el lavado de activos, captación ilegal de recursos y la financiación del terrorismo. Además de lo anterior, actualmente la jurisdicción no cuenta con mecanismos para hacer cumplir mediante la fuerza obligaciones que se relacionen con la transferencia de criptoactivos. 

Como si fuera poco, la volatilidad del mercado también resulta una preocupación que se puede encontrar a lo largo de los pronunciamientos de las entidades que han intentado “dar luces” o indicios respecto al tratamiento de dichos activos. Esta volatilidad del mercado, se multiplica una vez se tienen en cuenta que también se pueden presentar riesgos operativos, en los que preguntarse quién debe responder por los perjuicios causados podría ser objeto de bastantes discusiones doctrinales. 

La brevísima mención sobre los riesgos que implican, en general, las operaciones con criptoactivos, no resulta óbice para concluir que debería ser objeto ilícito el aporte a capital que se realice mediante ellos. Considero pues, que se clasificaría como un aporte en especie, y que, para prevenir que se configure un vicio en el consentimiento, podría firmarse un contrato de naturaleza aleatoria en la que los accionistas comprendan y asuman el riesgo inherente que caracteriza a estas operaciones y de esa forma se podría realizar el mencionado aporte. 

En conclusión, aunque la legislación actualmente no incluya regulación alguna respecto a la viabilidad de aportar criptoactivos a capital, ello no quiere decir que esta acción sea inviable o que constituya objeto ilícito, por las razones previamente expuestas. De todas formas, en el momento en que se escribe este ensayo una ley que promete regular el tema de los criptoactivos se encuentra muy cerca de ser sancionada, y entre otras cosas, determina que quienes decidan embarcarse en este tipo de operaciones deberán implementar programas diseñados para mitigar los riesgos asociados a la financiación del terrorismo y lavado de activos. En caso de que se apruebe,  el aporte a capital social mediante criptoactivos podría convertirse en una realidad más sencilla de materializar, que se adapta al mercado comercial y financiero actual y lo que es más importante, más segura para la sociedad.  

abogados para startups
Geraldine Diaz
Paralegal